הרעש סביב חקירת טבח 7.10 וועדת חקירה 'ממלכתית' מציף שוב את המעורבות של בג"ץ ומערכת המשפט בשיקולי הביטחון של ישראל.
לכל בר דעת שאיננו שפוט של השופטים כבר ברור, שמערכת המשפט מתערבת ללא סוף בהחלטות ביטחוניות של ישראל מול אויביה. אך מרוב עצים לעיתים לא רואים את היער, והיום יש טרנד פופולרי במערכת המשפט ובקרב ארגוני שמאל להכחיש באופן מוחלט כל מעורבות של בג"ץ בהחלטות ביטחון, וכל אחריות של מערכת המשפט לתוצאות 7.10.
הנושא הזה חשוב לא כדי לשקוע בשאלה 'מי אשם יותר', אלא כדי להבין את החשיבות המכרעת של השינוי שחל בתפיסות המוסריות והמשפטיות של מלחמה ושל מאבק בטרור, ואת חשיבות זהותם של השופטים והפרקליטים המעורבים בחיינו, תוך הגבלה ברורה של סמכותם. הנושא הזה צריך להיות בראש חקירת התפיסה שהובילה לטבח.
א. היסטוריה של מעורבות אגרסיבית
מעורבות מערכת המשפט בנושאי ביטחון ומלחמה היא ליבת האקטיביזם השיפוטי כבר עשרים וחמש שנה, יותר מכל נושא אחר. בסיס המוטיבציה של אהרן ברק בהפיכה המשפטית שעשה היה – שלא נוכל לומר שנאציזם הוא דבר שלא יקרה אצלנו. וכדבריו בפתח מאמרו 'זכויות אדם וביטחון לאומי': "אם זה קרה בגרמניה של קנט, בטהובן וגתה, זה עלול לקרות בכל מקום".
בהתאם לזאת כתב אהרן ברק כבר באחת הפסיקות הראשונות שבהן התערב בביטחון הלאומי, שעל הצבא להילחם עם יד קשורה מאחורי הגב. את רוח הדברים הזו הנחיל והטמיע ברק במערכת המשפט כולה, ובבית המשפט העליון בפרט.
החל מהאינתיפאדה השנייה, דרך מלחמת לבנון השנייה, המִבצעים בעזה לאורך השנים, ועד למלחמת חרבות ברזל, הלכה התערבות זו והאיצה.
נושאי ההתערבות הם רבים ומקיפים: הוראות הפתיחה באש (כולל בגדר בגבול עזה לפני הטבח), הריסת בתי מחבלים, הריסת בתים ומטעים בשטח לצורכי ביטחון, אופן חקירת מחבלים ותנאי כליאתם, סיכולים ממוקדים, תספוק האויב, נוהל שכן, פגיעה במחבלים כשהם מוטמעים בתוך 'בלתי מעורבים' ועוד ועוד. אין נושא שמחוץ למעורבותם.
התוצאות הקטלניות הן שפיכת דם יהודי, והן בלתי ניתנות לעיכול – החל מרצח טלי חטואל ובנותיה, לפני הגירוש מעזה, ועד ימינו אלה.
לצד פסיקות והנחיות שיפוטיות של בג"ץ, המעורבות נעשית במידה רבה באמצעות הנחיות הנאכפות על ידי יועצים משפטיים בממשלה ואף בתוך הצבא והכוחות המתמרנים. בוועדת הבדיקה שהוקמה מיד אחרי מלחמת לבנון השנייה, תיאר היועץ המשפטי לממשלה מני מזוז בחיוב את המעורבות ההולכת וגוברת של הייעוץ המשפטי בכל היבטי המלחמה, תוך הצבעה על מגמה שתלך ותגבר בשנים הבאות. הוא מתאר כיצד כל הפיקוד הבכיר מכופף עצמו לייעוץ המשפטי ללא עוררין בכל נושא הפעלת הכוח. וכמו שהוא ניבא, המצב הלך והקצין מאז.
טבח 7.10 הפך את מגדל הקלפים ה'מידתי' שלהם לעיי חרבות מלאים בדם יהודי
ב. סירוס צה"ל בחתימה נמוכה
בספרו 'קולו הזך של הפיקולו' מתאר דוד זכריה בצורה מאוד מפורטת את האופן המתעתע שבו שופטי העליון משפיעים בצורה כל כך מכריעה.
שופטי העליון, שהם הסמכות הבכירה ביותר המפעילה את המנגנון הזה, אינם מעוניינים שכל המעורבות הזו תהיה חתומה בפסיקותיהם. זה ישאיר חתימה גבוהה מאוד על מעורבותם ויטיל עליהם אחריות לתוצאות.
לכן, לצד הפעולה הנמרצת של היועצים המשפטיים לרסן את צה"ל, הם מעבירים מסרים ברורים לצבא שעליו לרסן את עצמו – אחרת תהיה פסיקה לרעתו.
פסיקה מייצרת תקדים מסוכן, והצבא מבין את המסר ומעדיף לרסן את עצמו. אם הצבא מרסן את עצמו מספיק, מוטב; אם הריסון איננו מספק, הוא יקבל פסיקה לרעתו.
לדוגמה, בעניין 'נוהל שכן' הצבא ריסן את עצמו וצמצם את הנוהל, אך לא מספיק בעיני בג"ץ, ועל כן הנוהל בוטל בפסיקה. לעומת זאת, בנוהל הריסת בתי מחבלים, ברק העביר לרמטכ"ל מסר ברור שהוא עלול להתערב, והרמטכ"ל בתגובה ריסן את צה"ל. כך בג"ץ נמנע מכך שביטול נוהל ההריסה ייכתב על שמו.
אם כן, זו השיטה: קבלת עתירות נגד צה"ל בזמן אמת, יצירת 'דיאלוג', העברת מסרים ברורים כיצד הדברים צריכים להיראות, ואם המסר מובן ומיושם – העתירה נדחית. כך בהריסת בתים. כך בחקירות מחבלים. כך במעצרים מנהליים. הלחץ מופעל, והמסר עובר מעצם הדיון והרמזים שבו. ככה מייצרים סמכות ללא אחריות.
ככה מייצרים סמכות ללא אחריות
ג. ההכנות לטבח בחסות ההנחיות המשפטיות
זוהי בדיוק השיטה שבה השתמשו בדיון בעליון על נוהלי הפתיחה באש נגד ההפגנות על גדר הגבול עם עזה ב-2018, הפגנות שנמשכו מאז ובדיעבד התברר שנועדו להכין את הטבח.
חמאס החל לארגן הפגנות המוניות באזור הגדר כדי לתרגל ולהרגיל הגעה עד הגדר, פריצת הגדר ואף מעבר הגדר. העתירה הוגשה והתקבלה, נידונה, הנהלים 'חודדו', השופטים הבהירו שניתן לירות רק במקרים מאוד מאוד מסוימים וחריגים, ואז העתירה נדחתה.
משם והלאה הפרימטר הלך נשחק, צה"ל אִפשר לאט לאט להגיע עד הגדר 'כי הם לא חמושים', בדיוק בהתאם להנחיות השופטים בפסק דינם. כתבים צבאיים תיעדו בזמן אמת את השחיקה המוחלטת של הפרימטר בשנה הסמוכה לעתירה (עיינו בסיכום המצוין של עקיבא ביגמן באתר 'מידה', במאמר 'הדרך אל המחדל'). כך סלל חמאס את הדרך לטבח.
ואם כל זה לא מספיק, גם בעיצומה של מלחמה זו בג"ץ ממשיך לדון בעתירות על האספקה לעזה, על מצבם של לוחמי הנוח'בה בכלא הישראלי, על מנות המזון שלהם ועוד ועוד.
ד. הנחקרים הראשיים לא ימנו את החוקרים
לא היה בית משפט עליון, ולא הייתה מערכת משפטית בכל העולם המערבי, שהתערבו בצורה כה רבה וכה בוטה בביטחון של מדינתם ובמאבק על קיומה נגד הקמים לכלותה. נחוצה חקירה מאוד יסודית ועמוקה על אחריותה של מערכת המשפט לרצח של כל כך הרבה יהודים במדינת ישראל.
שופטי העליון בנו עולמות שלמים שניסו לאזן בין ביטחון היהודים לזכויות אדם של האויבים. הם קראו לזה 'מידתיות'. טבח 7.10 הפך את מגדל הקלפים ה'מידתי' שלהם לעיי חרבות מלאים בדם יהודי.
עניין זה חייב להיחקר עד תום. ההיתממות וההכחשה לאחר מעשה בעניין מעורבותם ואחריותם – גם הן חלק עמוק מהמחדל.
לכן לא ייתכן שהם אלה שימנו את החוקרים בוועדה. הם עצמם חייבים להימצא בשורה הראשונה של הנחקרים. החלטה ברוח זו חיונית לחיים ולקיום שלנו, וחיונית לחלוטין גם למוסריות שלנו.
